员工放弃缴纳社会保险后又主张被动辞职经济补偿，是否成立

【案情】

李某2019年3月入职甲公司。入职时李某向甲公司出具社保免缴申请，申请在职期间无需缴纳社会保险并由公司每月支付保险补助费用。甲公司未予李某建立社保账户并每月在李某工资中多支付社保补贴600元。2021年7月，李某以甲公司未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，并于同月提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付被动辞职经济补偿金。甲公司辩称：未缴纳社保系李某自身原因所致，并非用人单位有意不予缴纳，故不同意经济补偿金请求。

【裁判】

仲裁审理认为：建立劳动关系应当缴纳社会保险，该行为是用人单位和劳动者的法定义务，不能以约定的方式予以免除。即使劳动者提出不予缴纳，用人单位也不能以社保补助等方式予以替代。因此，甲公司对劳动关系存续期间未予员工缴纳社会保险的行为应承担法律责任，故李某被动辞职成立，应向李某支付经济补偿。

法院审理认为：李某入职时向甲公司申请不予办理相关社会保险，要求将甲公司应交纳的保险费直接发放给其本人，甲公司亦应其申请每月将单位应为劳动者缴纳的社会保险费发放给李某。用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持，本案中，李某未提交证据证明其主动向甲公司提出解除劳动关系前，向甲公司提出对之前申请不办理社会保险的约定进行反悔并要求甲公司为其重新办理社会保险手续及缴纳社会保险费，且甲公司确有拒绝办理的情况。因此，李某以甲公司没有为其参加社会保险为由请求其支付解除劳动关系经济补偿的理据不足。本院对李某主张经济补偿的请求，不予支持。

【评析】

本案仲裁和法院代表了当前处理此类案件的两种截然相反的态度。关于劳动者事前主动要求不缴纳社保、事后又主张被动辞职经济补偿的情形，该行为虽然值得诚信诟病，但也不能覆盖用人单位的违法之处。天津劳动法律师认为：如劳动者不存在工伤、生育保险损失等保障性诉求的情形，仅为主张被动辞职经济补偿等利益性诉求，该行为应予必要的规制。案例中法院以事前履行社保补缴程序，作为被动辞职能否成立的处理方式值得提倡。笔者认同法院的论证和观点，但同时也提示相关主体注意裁审尺度的地域性差异。

【法规】

《天津法院劳动争议案件审理指南》

27.【《劳动合同法》第38条的适用：未依法缴纳社保费而被迫辞职】劳动者以用人单位未建立社会保险关系、无正当理由停缴社会保险费，或者社会保险费缴费基数不符合法律规定为由解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金，用人单位对此有过错的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，应子支持。

劳动者主张社会保险费缴费计算不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。劳动者未举证证明的，对其主张不予支持；劳动者已举证证明且用人单位未在限期内改正的，应当支持劳动者的主张。

上述两款规定的情形中，推定用人单位有过错，但用人单位举证证明无过错的除外。

天津市贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则（2023）

第十八条用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费，因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。

用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的，双方约定无效，应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。

市人社局关于发布2021年度劳动人事争议典型案例的通知（津人社局函〔2022〕9号）

案例5．职工与用人单位签订自愿放弃缴纳社会保险的协议是否有效

广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（已废止）

25.用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。