著作权侵权行为不以是否营利为要件

 裁判要旨：关于热河传媒公司称其转载属于《中华人民共和国著作权法》三十三条第二款的主张。上述规定是指“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”，如上所述，本案中热河传媒公司的**公众号既非报刊，其转载的来源也并非其他报社、期刊刊登的作品，且未支付报酬，因此其该项主张也没有法律依据。因此，热河传媒公司的转载行为符合《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定的情形，且不符合著作权法关于合理使用等其他另有规定的情况，属于著作权侵权行为。

至于热河传媒公司上诉称其非盈利性转载网络上的图文，在未确定原文是否构成侵权的情况下不能认定其转载行为构成侵权的主张。首先，如上所述，著作权法规定侵权行为并不以是否营利为判断要件；其次，热河传媒公司在转载他人文章时应取得他人许可，并就他人文章中可能涉及的著作权问题尽到基本的审查义务，在本案中热河传媒公司并未尽到如上审查义务，具有过错，并非如一审法院所称“主观上没有侵权的故意”，一审法院该项认定不妥，本院予以纠正。

※ 注：《中华人民共和国著作权法》已于2020年11月11日修正版，以下是关于著作权侵权行为认定的条款修正前后对比内容：

2010年版本：

第四十八条　有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；

（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；

（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

2020年修正版：

第五十三条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

（五）未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，本法另有规定的除外；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；

（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；

（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

裁判文书

河北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀民终791号

上诉人（一审原告）：王良，男，1954年10月24日出生，汉族，现住河北省承德市双桥区。

委托诉讼代理人：陈建伟，河北德律律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：承德市热河文化传媒有限公司，住所地：河北省承德市双桥区翠桥路向阳小区3号楼106号。

法定代表人：徐素燕，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋连生，河北山庄律师事务所律师。

上诉人王良因与上诉人承德市热河文化传媒有限公司（以下简称热河传媒公司）著作权权属及侵权纠纷一案，均不服河北省承德市中级人民法院（2017）冀08民初60号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人王良及其委托诉讼代理人陈建伟、上诉人热河传媒公司委托诉讼代理人宋连生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人王良上诉请求：依法改判，支持其一审全部诉讼请求。主要事实与理由：一审判决以热河传媒公司主观上没有侵权故意，客观上对王良作品形成了侵权为由，判决给付王良侵权赔偿款5000元，对律师费没有予以认定，不符合法律规定。一、王良系中国摄影家协会会员、承德艺术摄影家协会会长，其知名度在本市、省内乃至全国都有一定影响力，其作品受到侵权后，广大摄影人士纷纷发声，进行声援。作为中国摄影家协会会员、承德市艺术摄影家协会会长，王良很多作品在全国和省市获奖，本案作品系王良在2009年远赴内蒙古自治区草原拍摄，并在中国互联网新闻中心、内蒙古自治区摄影家协会、内蒙古旅游摄影家协会举办的摄影大赛中获奖。该作品被热河传媒公司在公众微博中广为传播后，必然导致该作品价值程度严重降低，给王良精神上也造成严重伤害，社会影响面相当大，一审法院在酌定判赔数额时没有考虑上述因素。二、热河传媒公司侵权行为并非过失，法院认定热河传媒公司主观上没有侵权故意属于认定事实错误。热河传媒公司作为一家经营性文化传媒广告公司，对使用别人照片进行广告宣传行为应当认识到可能会造成侵权，放任这样的行为发生是间接故意，而非过失。另外，法律规定侵犯著作权行为的赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，承德市艺术摄影家协会法律顾问向热河传媒公司出具了律师函，并就赔偿事宜进行了协商，还代理王良参加了本案的诉讼，并向法院提交了律所出具的律师代理费收据，法院应当合理判决律师费及其他合理支出，一审法院只判决给付赔偿费5000元过低。

热河传媒公司答辩称：答辩意见同我方上诉意见，另外王良本人无论具有什么社会职务，均不影响事实的认定和法律的适用，不能因其有特殊的社会身份而在法律适用上不平等。

上诉人热河传媒公司的上诉请求：一、撤销原判，改判驳回王良全部诉讼请求；二、全部诉讼费用由王良负担。其主要理由为：一、一审判决认定案件基本事实错误。2017年3月31日，热河传媒公司申请注册的**公众号“承德大小事儿”刊登的文章《承德要在全国出名了，看完一个大写的“服”》图文转载自网络文章《再过一个月，承德要在全国出名了，看完一个大写的“服”》。文章刊登后，王良委托律师向热河传媒公司发了律师函，称其中的第十二幅是其作品，热河传媒公司在未确定王良是否对该照片享有著作权的情况下，及时删除了转发的文章。热河传媒公司删除文章后，**和王良及其委托律师进行了沟通，说明了有关情况。热河传媒公司并非2017年6月28日在承德市公证处公证员的监督下将图文全部删除，2017年6月28日承德市公证处出具的公证书只是公证了删除的结果、网络上存在《再过一个月，承德要在全国出名了，看完一个大写的“服”》这篇文章和王良主张著作权的照片可以任意搜索到等事实。二、**公众号“承德大小事儿”不是盈利性的公众号，热河传媒公司转发文章，未因此有任何收益，王良也未因此有任何损失。热河传媒公司运营的**公众号“承德大小事儿”是一个公益公众号，意在宣传承德的政治、经济、文化、时事新闻、风景名胜、人文趣事等，不是一个盈利性的公众号。刊登网络文章《承德要在全国出名了，看完一个大写的“服”》只是为了宣传承德的旅游资源、经济环境，并非王良诉称的旅游广告宣传。“承德大小事儿”刊登该篇文章未向任何单位和个人收取任何费用，也未向任何单位和个人支付任何费用；热河传媒公司转发《承德要在全国出名了，看完一个大写的“服”》这篇文章，未因此有任何收益，王良也未因此有任何损失。一审判决热河传媒公司对王良予以赔偿没有相应的损失依据。三、“承德大小事儿”非盈利性转载网络上的图文，在未确定原文是否构成侵权的情况下不能认定转载行为构成侵权。涉案照片在百度引擎上任意输入“御道口草原森林风景区”等相关词条就会出现，该照片既未标注作者，也未标注禁止使用。网络文章《再过一个月，承德要在全国出名了，看完一个大写的“服”》中有54幅插图，插图中即包含涉案图片。“承德大小事儿”公众号转载后，没有编辑文章内容，没有新插入图片，属于原文转载。王良主张权利的图片已经是该文章的组成部分，转载该文章必然要转载该图片,被转载的文章（包括其中的图片）也没有声明不得转载、摘编。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十条规定：著作权人依照著作权法第三十三条第二款声明不得转载、摘编其作品的，应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明。本案在未确定原文是否构成侵权的情况下不能认定热河传媒公司的转载行为构成侵权。四、热河传媒公司为了宣传承德的经济环境、旅游资源，转载带有涉案照片的文章，不构成侵权。著作权法第三十二条第一款第（四）项的规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体己经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。根据承德市公证处的公证情况，涉案照片已经广泛存在公共网络中，系公开发表的作品。网络文章《承德要在全国出名了，看完一个大写的“服”》是一篇宣传承德经济环境、旅游资源的文章，并非是旅游广告。该文章中使用了网络中的照片，因照片在网络中没有作者和作品名称，该文章在使用照片时无法标注作者和作品名称，也无从支付稿酬，热河传媒公司在转载时更无法标注作者、作品名称和支付稿酬。《承德要在全国出名了，看完一个大写的“服”》这篇文章为了宣传地方经济使用了网络中随处可见的、没有署名的图片不构成侵权；“承德大小事儿”公众号全文转载，同样不构成对侵权。

王良答辩称：一、热河传媒公司确实是全文转载，内容上虽然都是图片，但表明了旅游景点的价格等，热河传媒公司是盈利性的公司，属于盈利性的行为。热河传媒公司认为根据著作权法是不侵权的，但根据《信息网络传播权保护条例》规定权利人享有的信息网络转播权受著作权保护，除法律和其他规定的除外，任何组织和个人将他人的作品、表演、录音录像作品向公众提供，应该取得权利人许可，并支付报酬，根据该规定热河传媒公司已构成了侵权。二、我方对原作还没有起诉，但我方认为原作构成侵权，热河传媒公司的转载行为也构成侵权。三、热河传媒公司是注册资本600万元的公司，所以其**的宣传都是为了公司服务的，也是为了公司利益考虑进行的转载。王良作为摄影作品的著作权人，为拍摄付出了很多，该照片只参加过内蒙古的摄影比赛，从未公开发表。四、热河传媒公司使用照片没有注明出处，也没有告知作者，违反法律规定。

王良在一审中诉请：一、判令热河传媒公司消除影响、赔礼道歉、赔偿损失10万元；二、由热河传媒公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明，2017年4月，热河传媒公司运营的**公众号“承德大小事”发布的文章《承德要在全国出名了，看完一个大写的“服”》图文转载自网络文章《再过一个月，承德要在全国出名了，看完一个大写的“服”》，文章中有一组介绍承德旅游文化的图片，其中第十二幅介绍御道口草原森林风景区的图片系王良于2009年在内蒙拍摄的一组照片中的一幅作品。热河传媒公司转载的图文并没有标注不允许转载及图片作者的注明，热河传媒公司并不知悉该图片的作者，故在转载时未征得图片作者的同意，亦未给予图片作者报酬。王良在发现热河传媒公司转载的文章中有自己的作品后向热河传媒公司发出律师函，后热河传媒公司于2017年6月28日到承德市公证处，在公证人员的监督下，由公证人员将其转载的文章图文全部删除，并由承德市公证处出具（2017）承证经字第790号公证书予以证明。

一审法院认为，王良对所诉的涉案照片享有著作权。热河传媒公司在网络上整篇转载网络文章，转载的资料中并未注明不得转载字样，涉案照片仅是该篇文章中众多照片中的一幅，热河传媒公司在收到王良的律师函后即对转载的整篇文章进行了删除，可以认定主观上没有侵权的故意，但热河传媒公司确是在未征得王良同意的情况下转载王良享有著作权的作品及在转载后也未向王良支付使用报酬，客观上对王良的作品形成了侵权，应给予王良一定数额的赔偿。

王良主张热河传媒公司是用其作品进行了广告宣传，但未提供相应证据，热河传媒公司虽然是经营性公司，但使用该照片的**公众号“承德大小事”确属一个宣传承德风光的具有公益性质的公众号，没有证据证明热河传媒公司在其公众号上的转载行为涉嫌广告盈利，也没有证据证明涉案转载行为给王良造成不良的影响和经济损失，综合考虑热河传媒公司的侵权性质、影响范围、王良为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情认定热河传媒公司赔偿王良人民币5000元。王良主张给付律师费用1万元，因没有律师事务所开具的代理费发票无法认定该项费用。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二十四条、第四十七条（十一）项、第四十九条的规定，判决：一、被告承德市热河文化传媒有限公司立即停止侵权行为；二、被告承德市热河文化传媒有限公司于本判决生效后十日内给付原告王良侵权赔偿款5000元；三、驳回原告王良的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由热河传媒公司承担1300元，王良承担1000元。

本院经审理查明，热河传媒公司一审提交的承德市公证处（2017）承政经字第790号公证书中并未记载由公证人员将其转载的涉案文章图文全部删除，而是记载2017年6月28日涉案文字图文经查询已被删除。一审法院关于该事实的认定存在错误，本院予以纠正。

一审法院查明的其他案件事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方的上诉和答辩，本案二审有以下焦点问题：一、王良是否系本案涉案图片的著作权人；二、热河传媒公司是否在本案中构成著作权侵权；三、如果构成侵权，一审法院确定的应承担的民事责任是否妥当。

关于王良是否系涉案图片的著作权人。王良在一审中提交了包含涉案照片在内的同一时间段先后拍摄的多幅照片以及获奖证书，并在二审庭审中当庭提交了涉案照片的电子版，经法庭各方查看，该电子版属性显示照片系2009年7月26日5点25分拍摄，热河传媒公司主张涉案照片著作权人不能确定系王良，但并未提交证据予以反驳，因此，本院认为依据上述证据可以认定王良系涉案照片的著作权人。

关于是否侵权问题。涉案双方对热河传媒公司未经允许转载了含有涉案图片的相关文章的客观事实本身并无异议，只是热河传媒公司认为其该行为并不构成侵权。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，上述规定并未以是否营利作为构成侵权的要件，且如上所述双方对本案中热河传媒公司的转载行为并未得到涉案图片著作权人王良的许可也未异议，因此本案是否构成侵权的主要争议应在于是否符合上述条款中的“本法另有规定的除外”。首先，关于热河传媒公司称其转载属于《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第（四）项的主张。上述规定系合理使用的相关规定，仅限于报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，本案中热河传媒公司的**公众号既非该条中所称媒体，涉案图片也并非其他媒体已经发表的时事性文章，因此无论从主体还是客体均不符合该项规定内容，热河传媒公司的该项主张没有法律依据。其次，关于热河传媒公司称其转载属于《中华人民共和国著作权法》三十三条第二款的主张。上述规定是指“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”，如上所述，本案中热河传媒公司的**公众号既非报刊，其转载的来源也并非其他报社、期刊刊登的作品，且未支付报酬，因此其该项主张也没有法律依据。因此，热河传媒公司的转载行为符合《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定的情形，且不符合著作权法关于合理使用等其他另有规定的情况，属于著作权侵权行为。

至于热河传媒公司上诉称其非盈利性转载网络上的图文，在未确定原文是否构成侵权的情况下不能认定其转载行为构成侵权的主张。首先，如上所述，著作权法规定侵权行为并不以是否营利为判断要件；其次，热河传媒公司在转载他人文章时应取得他人许可，并就他人文章中可能涉及的著作权问题尽到基本的审查义务，在本案中热河传媒公司并未尽到如上审查义务，具有过错，并非如一审法院所称“主观上没有侵权的故意”，一审法院该项认定不妥，本院予以纠正；最后，热河传媒公司在转载时并未取得其转载出处人的许可，也未有证据证明双方具有侵权的共同故意，因此原文是否侵权与热河传媒公司是否侵权并无法律上的联系，热河传媒公司的该项上诉理由没有法律依据，不应得到支持。

关于一审判决确定的民事责任是否妥当。首先，虽然涉案侵权行为并未有直接收益，但间接增加了其公众号的影响力，且并未支付报酬，从客观上造成了涉案图片的价值降低，因此热河传媒公司所称其未因此有任何收益，王良也未因此有任何损失的主张不能成立。本案赔偿数额应由人民法院按照相关法律规定根据本案具体情况予以确定。其次，本案中王良虽然确实委托了诉讼代理人，但只提交了律师代理费收据，而非正式发票，因此一审法院依据本案客观情况而非收据列明的律师费数额确定本案包括律师费在内的合理维权费用符合法律规定，王良关于该问题的上诉理由不能成立。最后，考虑到涉案作品的数量、涉案作者和作品的知名度以及涉案转载行为并未有直接的营利等因素，本院认为一审法院酌定热河传媒公司赔偿王良经济损失及合理维权费用5000元符合法律规定，应予维持，王良关于该问题的上诉理由没有事实和法律依据，不能得到支持。

综上，上诉人王良、上诉人热河传媒公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有不当，但并未影响实体处理结果，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人王良负担1150元，由上诉人承德市热河文化传媒有限公司负担1150元。

本判决为终审判决。

审判长　　宋晓玉

审判员　　宋　菁

审判员　　张　岩

二〇一七年十二月二十一日

书记员　　祁立肖

来源：中国裁判文书网