想嫖娼刚谈好价钱就被抓，还被拘留五日，能否要求撤回处罚决定

**嫖娼在我国毫无疑问是违法的，不过需要注意的是**嫖娼虽然违法，可是**嫖娼一般是不构成犯罪的，对此往往是进行行政处罚。但是只谈好了价钱并没有实施行为，能否认定为嫖娼呢？

【案情简述】

2018年9月29日晚，湘潭市公安局组织下属单位警力对位于湘潭市岳塘区建设路口的维纳斯酒店涉嫌组织**的场所进行查处，现场抓获多名涉嫌**嫖娼人员。2018年9月30日零时许，建设路派出所将其中涉嫌**嫖娼的喻文华和肖小艳二人带回办案场所进行调查，并于当日进行受案登记。同日，民警对喻文华和肖小艳分别制作了询问笔录。喻文华陈述在维纳斯酒店7楼一个大房间里挑选了一名年轻女子，然后一名男服务员将其单独带至715房间，年轻女子进入房间后两人交谈了几句，女子问喻文华要800元还是1000元的服务，价格还没谈好时，警察就进入了715房间将两人带离。肖小艳陈述其没有和客人谈价格，应该是服务员谈了，其**服务费是酒店定好的800元，两人进入715房间几分钟，才简单聊几句，警察就踹开房门将两人带离。

2018年9月30日，湘潭市公安局岳塘分局作出公安行政处罚决定书，行政处罚决定书的事实认定为“2018年9月30日0时许，喻文华来到湘潭市岳塘区建设路口维纳斯酒店7楼嫖娼，在7楼选到了肖小艳为其提供**服务，喻文华和肖小艳来到湘潭市岳塘区维纳斯酒店715房间，喻文华与肖小艳在房内准备实施**嫖娼行为时，公安机关将喻文华和肖小艳现场抓获。“根据处罚决定书，对喻文华行政拘留五日。喻文华在行政处罚决定书上签名。 2018年9月30日至2018年10月5日，行政拘留执行完毕。

2019年3月，喻文华向法院提起行政诉讼，认为湘潭市公安局岳塘分局作出的公安行政处罚决定书中关于“喻文华与肖小艳在房内准备实施**嫖娼行为时，公安机关将喻文华和肖小艳现场抓获”等事实认定完全错误。自己根本没有实施嫖娼，没有完成完整的嫖娼中最为核心的行为，也没有直奔主题的准备。自己完全是不准备嫖娼行为，毕竟没有正在赤裸裸的准备嫖娼，更没有完成嫖娼，公安机关适用法律错误。要求撤销湘潭市公安局岳塘分局作出的公安行政处罚决定书。

【律师分析】

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，“**、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”公安部对该条款的一般释义为，“**、嫖娼是指不特定的同性或者异性之间，以财物为媒介，发生不正当性关系的行为。行为主体之间主观上已经就**、嫖娼达成一致，已经谈好价钱或者已经给付金钱、财物，并且着手实施。”故**嫖娼双方已经谈好价钱并着手实施为给予行政处罚的必要条件。

本案中，《公安行政处罚告知笔录》将事实描述为“喻文华与肖小艳在房内商量**嫖娼价格时公安机关将二人抓获”，行政处罚决定书中事实认定为“喻文华与肖小艳在房内准备实施**嫖娼行为时公安机关将二人抓获”。 “商量**嫖娼价格”与“准备实施**嫖娼行为”两种事实认定不一致，对行政相对人的陈述申辩权影响较大，因此公安机关存在违反法定程序的情形。

【法院裁决】

撤销湘潭市公安局岳塘分局作出的公安行政处罚决定书；并于判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。

【律师提示】

**嫖娼作为一种社会的丑恶现象，屡禁不止，历来是公安部门处罚的重点。对**嫖娼行为的认定，在司法实践中也是个较复杂的问题。

行为“未遂”，缘于刑法学中“犯罪未遂”。《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”它有三个重要特征：（1）行为人已经着手实行犯罪；（2）犯罪未得逞；（3）犯罪未得逞是行为人意志以外的原因所致。

实施行政处罚的前提是这些对象已经作出了违反行政管理秩序的行为。因此，除法律、法规有特别规定外，行政处罚不能对尚未发生的行政违法行为实施行政处罚，或者说行政部门只能在行为人实施了行政违法行为后，根据有关行政法规进行处罚。

公安部在其公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中作了解释，对尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财的**嫖娼行为的认定，也设定了几项条件：（1）行为主体之间主观上已经就**嫖娼达成一致；（2）已经谈好价格或者已经给付金钱、财物；（3）已经着手实施。这几个条件是并列的，行为主体必须同时具备以上条件时，才能认定行为主体实施了**嫖娼行为。