张国松与应国云合伙协议纠纷二审民事裁定书

案号 : （2008）浙民二终字第46号

案件名称 : 张国松与应国云合伙协议纠纷二审民事裁定书

法院 : 浙江省高级人民法院

所属地区 : 浙江省

案件类型 : 民事案件

案件类型编码 : 1

审理程序 : 二审

裁判日期 : 2008-07-15

公开日期 : 2014-07-04

当事人 :

案由 :

法律依据 : 《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款

全文 : 浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2008）浙民二终字第46号上诉人（原审被告）：应国云。委托代理人：张付钢。被上诉人（原审原告）：张国松。委托代理人：黄品旭。委托代理人：李有星。上诉人应国云为与被上诉人张国松合伙协议纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2005）温民二初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年2月19日受理后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，代理审判员徐向红、余音参加的合议庭，于2008年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人应国云及其委托代理人张付钢，被上诉人张国松及其委托代理人黄品旭、李有星到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法延长审限三个月，本案现已审理终结。原审法院经审理认定：1999年7月1日，张国松、应国云及林长春签订合伙协议，约定：三人合股创办石泥砂场；其中，张国松占合伙份额20％，应国云占40％，林长春占40％，按股分红，按股承担风险；推选应国云为企业法人，并由应国云全面负责企业总务工作，月工资2600元。协议签订后，合伙人成立温州市龙湾区状元国云石泥砂经营部（以下简称国云砂场）进行经营。2002年5月1日，张国松、应国云及林长春签订《股份转让协议书》，约定林长春将合伙份额转让给张国松、应国云；2002年正月初一后，张国松、应国云接受砂场经营，其经营结果与林长春无关；此之前的经营收支按1999年7月1日协议中的按股分红，按股承担风险等办法进行。受让后，张国松与应国云继续合伙经营。因经营情况未经结算，双方于2004年11月15日签订一份补充协议，约定：双方再次明确本合股石子砂场，应国云占60％，张国松占40％；签订本协议之日止，应国云的所有费用，确有支付票据的应实事求是由张国松确认为准；由于2003年、2004年的经营帐务不完整等原因，故2003年、2004年的经营收支按2002年计算结果的基数金额，按股份比例分配，盈亏同按股份比例支付；石子砂供给业务如确有其他额外费用的（包括二手合同）双方均应按股份承担；今后双方是否继续合伙经营，双方另行协商确定协议为准；如果没有达成一致意见和结算支付未予完毕，视为双方继续合伙经营，其参股比例，结算方式等均参照本协议条款执行。2005年10月18日，张国松以经审计其应得合伙体2002年度盈利1000418元，应国云未支付张国松2002年至2005年9月的盈余及其相关利息为由，向原审法院提起诉讼。请求判令：应国云给付张国松盈利及其相应利息4044641元。应国云在原审中答辩称：双方在合伙经营期间，合伙体的经营是亏损的，张国松的诉讼请求缺乏事实依据，请求驳回张国松的诉讼请求。一审诉讼中，原审法院根据双方当事人的质证意见，认为张国松起诉时提供的其单方委托的温州东瓯会计师事务所的专项审计结论不具有完整性和客观性，不予采信。同时，根据应国云要求鉴定的申请以及双方提供的相关账目，委托温州华明司法会计鉴定事务所进行鉴定。温州华明司法会计鉴定事务所于2007年2月8日作出（2007）华鉴字第1号司法会计鉴定报告，在作出鉴定结果的同时，该鉴定报告提请对下列四项事项须开庭质证：1.石子砂装载船多出部分是否需要调整总入库数。2.应国云提供的费用清单的确认。3.是否须追加运输费用。4.合伙体财务资料相当混乱、不完整，鉴定报告对有关财务的调整，部分仅根据双方提供的资料及证人证言等证据进行调整，该些证据的真实性难以确认。2007年10月23日，温州华明司法会计鉴定事务所根据开庭质证后的有关复函意见，作出（2007）华鉴字第5号补充报告，调整后的鉴定结论为：国云砂场2002年3月至2003年1月的利润总额为2782714.68元，扣除合伙企业个人所得税后，国云砂场净利润为1815514.54元。据此认定，2003年1月（因双方习惯按农历年度计算，故计算至该月份）前一年，合伙体的净利润为1815514.54元。按40％的股份比例，张国松该年度可分盈利为726205.81元。至2005年9月，共计三年零八个月，参照2002年度盈利情况，张国松可分得盈利共计2759582.10元。原审法院审理认为，张国松与应国云为个人合伙关系，双方于2004年11月15日签订的协议书（补充）系双方当事人的真实性意思表示，内容合法，为合法有效的协议。双方应按协议的约定履行。合伙体账目经审计，经营产生盈利。依照协议约定，应国云应按比例参照2002年度盈利情况向张国松分配至2005年9月的盈利2759582.10元。张国松的诉讼请求超出部分不予支持。由于分配的为合伙体的盈利，张国松要求计算利息没有依据，不予支持。另外，合伙体的盈利应纳税部分，应国云作为合伙体事务执行人应负责依法纳税。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，原审法院于2007年12月26日作出判决：一、应国云于判决生效后十日内支付张国松合伙体盈利分配款2759582.10元（至2005年9月30日止）；二、驳回张国松的其他诉讼请求。一审案件受理费30233元、其他诉讼费200元、财产保全费20520元，合计50953元，由张国松负担16189元，应国云负担34764元。应国云不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、张国松在原审中提供的协议书、股份转让协议书、补充协议书仅证明双方存在合伙关系及其份额和利润分配的计算方式，并不能直接证明合伙经营的盈利情况，更不能证明应国云占有盈利的事实。二、法院移送鉴定机构鉴定的证据材料必须经当事人质证确定其真实性后方可移交作为鉴定证据。张国松向原审法院和鉴定机构提供的大量财务账目、证人证言未经双方庭审质证，真实性、合法性均不能成立，不能作为鉴定依据和定案依据。同时，原审法院对应国云提供的大部分证据没有组织双方质证，对部分证据的认定完全错误。三、原审法院曾经委托温州市检察司法会计中心进行鉴定，该中心也是根据双方提供的证据材料作出鉴定结论，确认国云砂场2002年度利润总额为163716元。该鉴定结论与实际经营情况基本吻合，可以作为认定案件事实的依据，但原审法院没有采信且在案卷材料和判决书中没有任何涉及。四、原审法院对鉴定机构提出的有关问题的认定违背客本案客观事实。鉴定机构认为合伙财务资料相当混乱、不完整，真实性难以确认，但原判以张国松没有异议和周秀平的证言确认这些证据材料的真实性。应国云提供的90余万元费用清单都是合伙体经营中的日常必要开支，均有原始凭证及收款人的姓名和付款项目。原审法院以正规凭证得到张国松确认并与合伙体有关联的予以采信，其他不规范的凭证真实性无法确认不予采信，仅认定其中三笔合计112213.39元，对其余80余万元的费用清单凭证均不予采信不当。合伙体的财务凭证本身就不规范、不完整，但原审法院对张国松提供的不规范、不完整的财务资料却予以认定，而对应国云提供的费用清单绝对大部分不予认定，原审法院对双方当事人提供的证据采取不同的采信规则，存在严重的倾向和不公。五、温州华明司法会计鉴定事务所的鉴定报告和补充报告作出的鉴定结论不真实、不合法，存在大量错误记载、重复计算、误导性陈述和重大遗漏等问题。涉及：1.张国松提供的1000多份实物入库单上既无应国云签字，也非送货人沈朝钗、沈朝旺本人签字，同时入库他人经营的宏基砂场的砂石共计103731吨价值230余万元，不应列入国云砂场的经营。张国松单方提供不具有真实性的7份入库汇总清单，多计算经营额1108069.49元。2.张国松曾提供国云砂场砂石付款情况和收入情况凭证账目给温州市检察司法会计中心作为鉴定材料，涉及砂石付款2858216元及应国云付出1565372元，张国松收入30余万元等重要数据均未计入温州市华明司法会计鉴定事务所的鉴定报告。3.鉴定报告对砂石销售单格计算过高，实际市场销售价比信息价低30％左右。4.200多万元的运输费用没有计入经营成本。5.应国云提供的日常管理费用、工人工资、机器维修等合计879579.39元没有计入经营成本。6.鉴定报告对砂石数量存在按单据计算和按运费推算的重复计算情形，多算石子111389.25吨。六、温州华明司法会计鉴定事务所鉴定报告和补充报告中多处指出其对鉴定资料的真实性、客观性、规范性本身无法确定，应当不具备鉴定条件，依据并非完整规范的会计资料所作出的鉴定结论，不符合法律规定。七、鉴定机构、鉴定人员不具备司法鉴定资格。温州华明司法会计鉴定事务所资格证书载明其有效期至2005年3月，全国人大常委会关于司法鉴定的决定颁布施行后，该所及本案鉴定人员均未被列入鉴定人名册。八、原判认定的部分事实与合伙体实际经营事实不符。1999年7月1日，张国松、应国云、林长春签订合伙协议合股创办石泥砂场未设立新的合伙体，是以应国云此前注册的国云砂场的名义对外开展经营活动，聘请出纳、会计、管理人员若干。实际经营中应国云仅负责联系业务、订立购货供货合同，而货款收付、财务作帐由出纳周秀平、会计缪可银负责，砂石的装卸运输等现场工作由林某、缪东京等人负责。由于缪可银与张国松的特殊关系，张国松实际操持和掌管砂场经营的财务情况。从1999年7月至2001年农历12月底林长春退伙砂场总利润不到20万元，当时砂场全部财产包括一切设备、设施、零配件及合伙扩建的部分码头合计折价仅40万元。砂场至2005年6月25日发生重大责任事故，当时张国松、应国云为规避法律责任离开砂场，全部经营活动停止，砂场租用的码头由林长春收回。经营期间，张国松已陆续领回股金和分红50万余元，其已经完全取得了砂场的利益，砂场再无利润可分配。由于砂场经营账册及其凭证均由张国松掌管，其有义务提供真实、完整的全部财务资料，其负有证明自己诉讼主张的举证责任并应承担举证不利的法律后果。请求二审法院对合伙经营帐目和盈利情况重新鉴定，查明事实后依法改判驳回张国松的诉讼请求或者撤销原判，发回重审。二审庭审中，应国云提出以下补充上诉理由：一、应国云在原审中没有签名捺印申请鉴定，原审案卷中的审计申请书并非应国云提出，指印并非应国云所按，申请人的出生年月、住址均为张国松的出生年月、住址。另外，原审案卷中，延期举证申请也系伪造，指印也非应国云所按。二、原审法院委托温州华明司法会计鉴定事务所鉴定，没有依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定先由双方协商确定鉴定机构。原审法院于2006年2月26日对应国云代理人所作的谈话笔录是指委托温州市检察司法会计中心进行审计。三、温州市检察司法会计中心作出审计结论后，原审没有组织质证也没有告知应国云任何事由突然另行委托温州华明司法会计鉴定事务所鉴定，程序不合法。四、鉴定报告是以温州华明司法会计鉴定事务所的名义出具，但鉴定人是温州华明会计师事务所的人员，并非温州华明司法会计鉴定事务所的执业人员，不具有鉴定人资格。五、原审法院仅查明市场销售价为信息价下浮5％－20％，但没有调取信息价，鉴定报告以张国松提供的信息价作为信息价错误。六、原审二次庭审笔录虽有鉴定人出庭证词，但没有相关鉴定人员在笔录上签字，该笔录不具有证据效力。张国松针对应国云的上诉理由答辩称：一、原审审判程序和委托鉴定程序合法。一审庭审笔录记载和应国云的反诉状均可证实是应国云申请重新鉴定。原审法院在双方无法协商一致时指定鉴定机构，由于温州市检察司法会计中心不具有对外鉴定的法定资质，其鉴定结论不能作为证据使用。原审法院后再指定温州华明司法会计鉴定事务所符合法律程序。二、温州华明司法会计鉴定事务所出具的鉴定报告和补充报告符合证据的三性原则。首先，该鉴定结论和鉴定方法符合数学公式，具有科学性。其次，做出鉴定结论所依据的资料具有真实性。1.确定砂石入库数依据的20张入库汇总单，即应国云提供的13张入库单和张国松提供的周某经手的7张入库单具有真实性。应国云在原审提供证据的第14页中，已经特别说明有17位船老大的石子砂入库汇总单在周某处，而该争议的7张就是其中12位船老大石子砂入库凭证。证人周某出庭确认该7张入库汇总凭证的纸张、笔迹和形成方法与应国云认可的13张入库汇总凭证一致，在原始凭证中也有应国云签字同意支付运输费的单据予以佐证，其真实性不容质疑。2.鉴定机构确定的销售单价完全符合审计准则。鉴定机构依据经双方同意由原审法院调查的信息价的基础上，根据信息价与实际市场价之间的差价下调5－20％的范围内确定下浮12.5％，作为审计基准价格。3.鉴定机构没有将应国云提供的费用单据列为费用支出，符合会计和审计准则。第一，应国云提出应当追加砂场到工地的运输费用证据不足，应承担举证不足的后果。其提供的温州市建筑材料协会砂石工作委员会关于砂石的单价的证明不具有真实性，因该委员会也向张国松出具了砂石单价的证明。对同一问题出具两份完全不同的证明，其证明不具有真实性。第二，应国云提出的其他费用支出，因不符合双方补充协议的约定，不应采信。该其他费用部分合伙体已入帐，部分不属于合伙体费用，部分不具有真实性，部分费用尚未支出。根据补充协议的约定，补充协议签订后发生的费用入帐须经张国松同意，张国松认为应国云提出的费用不是事实，故不予确认。三、原审法院采信温州华明司法会计鉴定事务所出具的鉴定报告和补充报告，符合法律规定，本案不符合重新鉴定的条件。本案前后有三份审计报告，第一份是张国松单方委托的东瓯会计师事务所出具的审计报告，第二份是原审法院委托的温州市检察司法会计中心出具的司法会计检查报告，第三份是原审法院委托的温州华明司法会计鉴定事务所出具的鉴定报告和补充报告。通过委托程序、鉴定资质等比对，只有温州华明司法会计鉴定事务所出具的鉴定报告和补充报告最符合证据三性。温州华明司法会计鉴定事务所是独立审计，只不过在其无法确定有关资料的真实性时，先由原审法院对真实性组织质证和认定后再予以调整。原审法院的行为仅限于对资料是否真实作出认定，并没有影响鉴定机构独立审计原则。本案无须重新鉴定。四、应国云是合伙体实际经营人，张国松没有参加经营，因此，合伙体获得的所有利润均在应国云处。二审举证期限内，上诉人应国云提供下列证据材料：1.2006年6月27日温州市检察司法会计中心出具的司法会计检查报告。用以证明这是经双方同意原审法院委托该鉴定机构出具的鉴定报告，该报告基本反映合伙体国云砂场的盈亏情况，但原审法院没有采纳也没有告知原因。2.落款申请人为应国云的2005年11月24日《关于对国云砂场财务状况进行重新审计的申请》。用以证明该申请系代理人在二审阅卷时复印自原审卷宗，经辨认申请书中载明的应国云的出生年月以及住址均系张国松的，在落款申请人应国云上的指印系伪造，应国云没有提出重新鉴定申请。3.2006年2月28日原审法院主审法官召集张国松及应国云的代理人施正祥的谈话笔录。用以证明施正祥在该笔录是指同意委托温州市检察司法会计中心进行审计鉴定。4.2006年9月8日原审法院鉴定委托书。用以证明原审法院另行委托温州华明司法会计鉴定事务所没有征询应国云的意见，程序不合法。5.2007年2月12日原审法院向温州市建设工程造价管理处咨询2002年度细砂、中砂、石子的信息价和市场价格情况的咨询函，2007年2月14日该管理处的复函以及2005年8月19日该管理处出具给张国松的信息价情况。用以证明原审法院得到该管理处的复函仅是关于市场价在信息价基础上下浮5－20％的答复，并没有得到砂石信息价是多少的答复。温州华明司法会计鉴定事务所所依据的信息价实际是张国松于2005年8月19日单方提供的不具有真实性的证据。6.原审法院（2005）温民二初字第217号民事判决书第一页以及原审法院2007年7月13日和11月13日庭审笔录。用以证明：（1）原审判决载明开庭时鉴定机构只有陈强一人到庭，但庭审笔录中记载另一位鉴定人李某的发言，判决与事实不符。（2）鉴定人陈某庭审中陈述对证人证言等证据的真实性很难确认，但某证人证言作出鉴定；又陈述本案鉴定是根据原审法院的要求和指令进行，鉴定机构没有也不可能依照会计法和审计准则的规定进行客观、公正的审计鉴定；还认为砂石销售是推算的且没有推算的依据。（3）原审法院该二次庭审记录上均没有出庭鉴定人的签字，可见鉴定人对原审持有异议，原审庭审记录不能作为定案的依据。7.原审法院（2005）民二初字第217号民事裁定书一份以及协助执行通知书十一份。用以证明原审法院将本案案由错误表达为买卖合同纠纷。8.原审法院2007年7月13日庭审记录第9页。用以证明审判长认定宏基砂场的有关凭证与本案无关，但原审判决认定的国云砂场经营情况中有大量宏基砂场的经营事实。9.温州市龙湾区人民法院于2007年11月26日审理张国松与应国云合伙纠纷一案的庭审笔录。用以证明：（1）张国松在庭审中认可宏基砂场的有关证明与本案无关，但张国松在本案中提供大量的宏基砂场入库单。（2）证人林某在该庭审中证实国云砂场的运输费用为每车40－50元，一趟短途有5－6公里，每车载有4吨半。10.2008年3月应国云委托代理人向砂石运输人员林某、范茂松的调查笔录二份；运输人员林培光、黄进、王建树和温州滨海石泥沙供应有限公司、温州市龙湾瑶溪正通石子沙场出具的证明五份；有关人员的驾驶证、机动车行驶证等。用以证明温州市龙湾状元徐家桥码头国云砂场运至有关工地的运输费为5－10公里每吨10－12元左右。张国松对应国云提供的前述证据材料辨认后认为：证据材料1温州市检察司法会计中心出具的司法会计检查报告是一份草稿，没有鉴定部门盖章，不属原件，不具有确定性和证明力。由于该中心没有鉴定资质，原审法院已把该鉴定报告收回并将鉴定费退回应国云，故该鉴定报告没有进入程序。证据材料2、3不能证明应国云的证明目的，施正祥是应国云原审中的特别授权代理人，其提出重新鉴定申请，并在原审法院的谈话笔录中签字就是对申请鉴定和同意法院指定鉴定机构的确认。对证据材料4的真实性没有异议。对证据材料5关于法院没有调取砂石信息价的问题，因为法院要调取的信息价与东瓯会计师事务所向温州市建设工程造价管理处调取的信息价一致，故没有重新调取。证据材料6原审判决和庭审笔录请二审法院核实，如果没有差异，予以确认。证据材料7原审法院在民事裁定书和协助执行通知书对案由表述确有不当，但与本案实体处理没有关联性。证据材料8从内容和数字改动后按手印反映，该句话应该是应国云陈述并非审判长所说，系书记员打印错误。证据材料9龙湾区人民法院的庭审笔录应国云是断章取义，这是指另一个宏基砂场的帐单，不是本案纠纷中宏基砂场，另一个宏基砂场的负责人姓董。证据材料10属于证人证言，但证人在一、二审均没有出庭作证，对其真实性不予认可，且林某的驾驶证晚于其运输时间也印证其证言不真实性；温州滨海石泥沙供应有限公司的证明不具有真实性，其法定代表人是应国云；温州市龙湾瑶溪正通石子沙场出具的证明也不具有真实性，如果按照该证明，运费的计算非常高，不太可能。二审举证期限内，张国松提供下列证据材料：1.温州市司法局2008年3月31日出具的证明。用以证明温州华明司法会计鉴定事务所是浙江省司法厅于2001年审批设立的司法鉴定机构，陈强、李某是该所的司法鉴定人员，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质。2.温州华明司法会计鉴定事务所于2008年3月31日出具的《关于温州华明司法会计鉴定事务所许可证年检的说明》。用以证明该所取得司法会计鉴定许可证后，根据《中华人民共和国行政许可法》等有关规定，不需要进行年检。应国云对张国松提供的前述证据材料辨认后认为：证据材料1中陈强、李某不是温州华明司法会计鉴定事务所的工作人员，其所附的工作证是温州华明会计师事务所的工作人员，不具有鉴定人员资格。证据材料2是温州华明司法会计鉴定事务所自己所作的说明，且其提出根据行政许可法不需要年检的说法没有法律根据。2008年4月14日，应国云又向本院提供下列证据材料：1.2008年4月6日应国云代理人对羊雨清的调查笔录。用以证明羊雨清为国云砂场工作人员，具体负责发货填单工作，国云砂场每次出库均填写出库单，出库单上记载材料名称、出车时间、驾驶员名字、工地名称，由驾驶员签字后移交给财务周某存档入帐。销售价格为（手扶拖拉机）细砂（1.2方）20元，石子（1.2方）40元，运费一般是4.5－5吨每车50元（运输距离5－8公里来回）。2.明细帐6页。用以证明财务资料明细帐“职工预支”分页反映出2002年3月至2003年1月预支职工工资合计256628.10元，但该笔支出没有计入原审鉴定报告。3.明细帐11页，用以证明财务资料反映国云砂场出库员羊雨清、管理员林某的预支记录，但该预支工资没有计入原审鉴定报告；同时用以证明明细帐反映细砂销售价为每立方米20元，石子每立方米40元，但原审鉴定没有以该实际销售价作为鉴定依据。张国松对应国云提供的前述证据材料经辨认后认为均系逾期证据的前提下，提出：证据材料1对羊雨清调查笔录没有原件，该证人没有出庭，对真实性不予认定，即使真实性确认也不能证明应国云的证明目的，个别情况有出库记载不等于每次出库都有出库单，不能证明所有出售有完整记录，且证言中的拖拉机运输只是零碎的运输，对整个销售的财务记录及款项没有可证明性，如果该出库财务资料存在则在应国云手上，不在张国松处。证据材料2、3这些财务资料中存在的支出已经列入审计范围并作了相应的调整，在审计报告附件一、六中有反映。本院认为：上诉人应国云与被上诉人张国松对双方存在合伙经营关系以及双方于2004年11月15日签订的补充协议的真实性均没有异议。双方争议焦点在于原审法院委托鉴定程序是否合法、鉴定材料是否真实、完整以及鉴定结论是否真实、客观等。2002年4月1日起施行的最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释（2002）8号）第二条规定“人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴定。未设司法鉴定机构的人民法院，可在司法行政管理部门配备专职司法鉴定人员，并由司法行政管理部门代行对外委托司法鉴定的职责”。第十条第一款规定“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托”。第二款规定“诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”。根据双方的诉辩意见，原审法院在对委托鉴定过程中存在曾经委托温州市检察司法会计中心对合伙体2002年度经营盈亏情况进行鉴定的事实，但原审法院案卷材料和裁判文书中对此没有任何记载和说明，没有证据反映原审法院如实告知双方当事人温州市检察司法会计中心的鉴定为何原因未被采纳以及要求双方另行协商确定其他鉴定机构的情况，而温州市检察司法会计中心的鉴定结论与后来温州华明司法会计鉴定事务所形成的鉴定结论差距甚大。原审法院于2006年9月8日另行委托温州华明司法会计鉴定事务所鉴定时，没有通过该院司法鉴定部门或专职司法鉴定人员，对外委托鉴定程序不符合前述法律规定的要求。另外，在委托鉴定前人民法院必须对鉴定材料予以固定，并对鉴定材料的真实性进行确认。本案原审法院在委托鉴定前存在未将双方当事人提交鉴定的材料交由对方辨认质证的情形，没有证据反映原审法院提交温州华明司法会计鉴定事务所进行鉴定的具体材料是什么。原审法院在裁判文书中对鉴定费用的负担亦未作表述。综上，原审法院存在对外委托鉴定程序违法的情形，可能影响案件的正确判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销温州市中级人民法院（2005）温民二初字第217号民事判决；二、本案发回温州市中级人民法院重新审理。二审案件受理费30233元，退还上诉人应国云。审　判　长　　何忠良代理审判员　　徐向红代理审判员　　余　音二〇〇八年七月十五日书　记　员　　周云芳 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